Aspectos atuais e polêmicos da TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização da Economia é tema recorrente no Direito, na ciência da Administração e na classe empresarial, motivo pelo qual decidimos tecer algumas considerações sobre o tema, focado nos seus aspectos polêmicos e no desenvolvimento atual perante os Tribunais.
Não vamos investigar dados históricos da reestruturação da economia e do poder sindical que permitiram (ou não) que a terceirização se firmasse, porque a amplitude dessa discussão demandaria um evento exclusivo, quiçá um livro pela extensão do debate.
Tampouco ainda, falaremos sobre a terceirização na administração pública, cuja polêmica também demandaria um evento apartado. Quando o contratante é pessoa jurídica de direito público, incidem normas de direito administrativo no contrato de terceirização, ramo do Direito fora do âmbito de nossa análise por questão de tempo (esta vídeoconferência tem canal aberto somente por 30 minutos). Em havendo dúvidas sobre a matéria (terceirização na administração pública), colocamos nosso email (contato@gabinetejuridico.com.br) à disposição para consultas. Demais disso, acompanhem o Clube de Discussão para eventualidade de proposição desse debate.
Nessa videoconferência partiremos então, do ponto em que verificou-se na economia a volatividade do mercado, o aumento da competitividade, o estreitamento das margens de lucro e o enfraquecimento do poder sindical, tudo isso iniciando-se em meados dos anos 70 e seguindo-se até os anos 90, período do crescimento da terceirzação como instrumento para reduzir o número de empregados e os custos com folha de pagamento, prioritariamente, evoluindo, depois, para eficiência na produção de bens e de serviços pelo modelo gerencial de horizontalização nas empresas.
Aliás, registre-se que, o IBGE dá conta de que, a cada um emprego nos setores da economia, geram-se 4 empregos em empresas terceirizadas. 25% do trabalho assalariado formal advém do mercado de empresas terceirizadas. A terceirização concentra-se em 40% das micro e pequenas empresas.
Portanto, já percebe-se daí que a terceirização não é fenômeno do Direito do Trabalho, mas da reorganização do processo produtivo e da reformulação da administração das relações de trabalho.
Nada obstante, porque produz consequências nas relações de trabalho, o ramo do Direito que lhe regula veio ao socorro dessas reformulações da Administração para garantir que os trabalhadores não fossem desrespeitados, principalmente para proteger o crédito trabalhista de eventual inidoneidade financeira do terceiro (pessoa jurídica inserida na relação contratual de terceirização).
Sob o ponto de vista da ciência da Administração, a terceirização promove uma fragmentação sistêmica de empresas. Assim, o core business, ou em outra palavras, a atividade fim da empresa constituirá um núcleo empresarial, cercado por uma rede de empresas à sua volta, realizando atividades que, antes, eram efetuadas dentro do próprio negócio, mas que, agora, são entregues a outras empresas (as vezes só formalmente).
Por decorrência, a empresa que abriga o core business (a empresa central) reduz o número de empregados e concentra-se no planejamento e projetos. Foca no principal produto ou serviços que desenvolve.
As empresas da rede, recepcionam todas demais atividades, acessórias e periféricas ao core business, de acordo com sua área de especialização, para sua melhor realização e a norma trabalhista vem tutelar as relações de trabalho que aparecem nessa nova organização da produção capitalista. Nada mais, portanto, do que uma adaptação do Direito do Trabalho a nova organização do trabalho, definida como já dito anteriormente, na horizontalização nas empresas.
Nessa pauta, a primeira providência do Tribunal Superior do Trabalho em pról do empregado, foi qualificar de ilegal a colocação de interposta pessoa entre o empregado e o contratante, como se vê na intermediação de mão de obra. A segunda, não menos importante, foi reconhecer vínculo empregatício entre o trabalhador contratado pelo terceiro e o tomador de serviços, se apurado pessoalidade e subordinação com este (Enunciado 331).
O core business da empresa, obrigatoriamente está descrita nos instrumentos constitutivos da pessoa jurídica, via de regra, no capítulo "Do Objeto Social". Os serviços prestados pelo trabalhador dessa empresa deve estar atrelado a essa atividade. O mesmo ocorre com a rede de empresas. Essas devem conter nos seus instrumentos constitutivos a especialidade de serviços que prestam (ou de produtos/insumos que fornecem), observando-se que esses deverão estar ligados a atividade meio de apoio da tomadora de serviços (conservação, manutenção, limpeza, vigilância, refeitório, transporte de empregados, serviços contábeis, serviços jurídicos, serviços médicos etc) ou ligados a atividade meio operacional da tomadora (fornecimento de insumos, fornecimento de componentes, ou até mesmo partes do processo produtivo).
A verificação de fraude na terceirização, inicia-se então, pela verificação do contrato ou estatuto social da empresa tomadora de serviços e das empresas contratadas (terceirizadas) e essa constatação imputa responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços pelo crédito trabalhista constituído em face da terceirizada.
Registre-se ainda, que a terceirizada deve ter sua atividade direta ou indiretamente ligada ao ciclo produtivo do core business do tomador de serviços, através de empregados ou prestadores de serviços especializados, sem qualquer relação subordinante com a empresa tomadora de serviços. Os empregados da terceirizada não se sujeitam ao poder de comando da empresa tomadora de serviços. A empresa terceirizada se responsabiliza pelos seus próprios empregados. Cuida-se, inclusive, de realizar os serviços terceirizados fora do espaço físico da tomadora de serviços.
Com efeito, se verificados esses contratos e constatada fraude à terceirização ou, por outro lado, contratação de rede de empresas inidôneas, ou seja, que não têm capacidade financeira para arcar com eventual crédito trabalhista, com fundamento no artigo 9. da CLT, declaram-se nulos os atos praticados e impõe-se responsabilidade subsidiária à tomadora de serviços como dito antes. E isso acontece porque, na terceirização é a empresa da rede de negócios quem admite, assalaria e dirige a prestação de serviços, portanto, quem tem a responsabilidade primeira pelo crédito trabalhista que decorrerá da fraude intentada. Contudo, porque o tomador de serviços é coparticipe na burla dos direitos do trabalhador, subsidiariamente participará do ônus de pagar os créditos trabalhistas que decorreu da fraude.
Na prática ainda se vê outro tipo de fraude na terceirização, quando, por exemplo, a empresa terceirizada é utilizada pela tomadora de serviços para dispensar seu quadro de trabalhadores e ligá-los contratualmente à rede de empresas para, nessa pauta, rebaixar o padrão salarial ou para transferência de passivo trabalhista ou, ainda, para transferência do próprio risco do negócio, infringindo aqui o art. 2. da CLT que define empregador como aquele que assume o risco da atividade econômica. Em todas essas hipóteses, também se aplicam os termos do art. 9 da CLT e a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços se interpõe.
Porque qualificada pelo Enunciado 331 do TST de subsidiária, essa responsabilidade trabalhista obedece ao benefício de ordem previsto no Código Civil, qual seja: primeiro se executam os bens da empresa terceirizada e, havendo ainda saldo devedor, executam-se (pelo saldo) os bens da empresa tomadora de serviços.
Nesse particular o Enunciado em questão não deixou satisfeita a doutrina e a jurisprudência das Varas da Justiça do Trabalho que, diuturnamente, com fundamento no artigo 455 da CLT, que cuida da responsabilidade solidária do empreiteiro principal pelas obrigações derivadas do contrato de subempreitada, condenam o tomador de serviços a responder solidariamentee pelo crédito trabalhista do terceirizado, em analogia ao disposto no artigo elencado.
Reforça esse entendimento, o fato de que o artigo 187 do Código Civil define como ato ilícito "o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". E nesse aspecto, incide o artigo 924 desse mesmo estatuto de direito material, e assim também de seu parágrafo único, para estabelecer a responsabilidade solidária.
Subentende-se de tudo quanto abordado que terceirização vem se construindo a partir de decisões judiciais, com análise de casos concretos eis que, o tema TERCEIRIZAÇÃO não se esboça por lei específica. Existem algumas leis que regulam a terceirização setorial, como a Lei 6.019/74, dispondo sobre a terceirização de serviços pelo setor estatal; a Lei 7.012/83 dirigida a categoria profissional dos vigilantes e a Lei 8.86394 que alargou essa modalidade de terceirização. E existe também um projeto de Lei em trâmite no Congresso Nacional, de n. 4.330, com mais de 150 emendas, onde degladiam-se empresários e sindicatos.
O maior crédito da PL 4.330 (de 2004) é o estabelecimento da responsabilidade solidária de natureza objetiva da empresa tomadora de serviços pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias referentes a terceirização. É que, nas questões de acidente do trabalho e doenças profissionais, não raro se tem dificuldade no estabelecimento de responsabilidades: a empresa terceirizada é responsável pela relação jurídica de trabalho, mas não é responsável pelo ambiente de trabalho. A empresa tomadora de serviço é responsável pelo ambiente de trabalho, mas em contrapartida não é responsável pela relação contratual do trabalho. Corre-se o risco de um juiz desavisado, por exclusão, não responsabilizar quer a empresa da rede, quer a empresa tomadora dos serviços.
E a maior crítica diz respeito a possibilidade da terceirização da atividade fim da empresa. Veja-se a redação do parágrafo 2. do artigo 4. "O contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante" (grifo nosso).
Outro ponto nevrálgico é a possibilidade de “quarterização”: "parágrafo 1. do artigo 2. A empresa prestadora de serviços contrata e remunera o trabalho realizado por seus empregados, ou subcontrata outra empresa para realização desses serviços" (grifo nosso).
Concluindo: A terceirização está sedimentada na realidade empresarial, como um processo de transferência de atividade econômica de quem a originalmente exercia para outra pessoa jurídica para aumentar a produtividade, melhorar a eficiência e reduzir custos, inclusive de folha de pagamento.
A alusão à precarização de direitos trabalhista nesse processo de construção da terceirização, principal argumento de sindicatos, não deve, contudo, ser óbice a evolução do instituto até porque, o IBGE informa que 50% dos brasileiros em levantamentos realizados no ano de 2013, estão fora das proteções trabalhistas e previdenciárias, quer por estarem no mercado informal de trabalho, quer porque diversos setores não terceirizados não cumprem as normas trabalhistas.
A regulamentação da terceirização se faz mister, sem dúvida, mas negar a terceirização pela possibilidade de precarização dos direitos trabalhistas (que não é da essência da teerceirização) é negar a realidade e como já dizia o jurista francês George Ripert: "quando o direito ignora a realidade, a realidade ignora o direito".
Enfim, é o que tinhamos a considerar em breve resumo, pois o assunto é por demais extenso e detalhado, sugerindo análise caso a caso, motivo pelo qual, colocamos nosso e.mail à disposição para consultas circunstanciadas.
Fiquem atentos ao próximo “Clube de Discussão” por vídeo-conferência. Não perca essa oportunidade de se atualizar no conforto de sua casa ou de seu escritório!
ELAINE RODRIGUES é consultora empresarial do GABINETE JURÍDICO - Consultoria Empresarial e Treinamento. - www.gabinetejuridico.com.br. - telefone (11) 2915-0853 - e.mail: contato@gabinetejuridico.com.br.
Não vamos investigar dados históricos da reestruturação da economia e do poder sindical que permitiram (ou não) que a terceirização se firmasse, porque a amplitude dessa discussão demandaria um evento exclusivo, quiçá um livro pela extensão do debate.
Tampouco ainda, falaremos sobre a terceirização na administração pública, cuja polêmica também demandaria um evento apartado. Quando o contratante é pessoa jurídica de direito público, incidem normas de direito administrativo no contrato de terceirização, ramo do Direito fora do âmbito de nossa análise por questão de tempo (esta vídeoconferência tem canal aberto somente por 30 minutos). Em havendo dúvidas sobre a matéria (terceirização na administração pública), colocamos nosso email (contato@gabinetejuridico.com.br) à disposição para consultas. Demais disso, acompanhem o Clube de Discussão para eventualidade de proposição desse debate.
Nessa videoconferência partiremos então, do ponto em que verificou-se na economia a volatividade do mercado, o aumento da competitividade, o estreitamento das margens de lucro e o enfraquecimento do poder sindical, tudo isso iniciando-se em meados dos anos 70 e seguindo-se até os anos 90, período do crescimento da terceirzação como instrumento para reduzir o número de empregados e os custos com folha de pagamento, prioritariamente, evoluindo, depois, para eficiência na produção de bens e de serviços pelo modelo gerencial de horizontalização nas empresas.
Aliás, registre-se que, o IBGE dá conta de que, a cada um emprego nos setores da economia, geram-se 4 empregos em empresas terceirizadas. 25% do trabalho assalariado formal advém do mercado de empresas terceirizadas. A terceirização concentra-se em 40% das micro e pequenas empresas.
Portanto, já percebe-se daí que a terceirização não é fenômeno do Direito do Trabalho, mas da reorganização do processo produtivo e da reformulação da administração das relações de trabalho.
Nada obstante, porque produz consequências nas relações de trabalho, o ramo do Direito que lhe regula veio ao socorro dessas reformulações da Administração para garantir que os trabalhadores não fossem desrespeitados, principalmente para proteger o crédito trabalhista de eventual inidoneidade financeira do terceiro (pessoa jurídica inserida na relação contratual de terceirização).
Sob o ponto de vista da ciência da Administração, a terceirização promove uma fragmentação sistêmica de empresas. Assim, o core business, ou em outra palavras, a atividade fim da empresa constituirá um núcleo empresarial, cercado por uma rede de empresas à sua volta, realizando atividades que, antes, eram efetuadas dentro do próprio negócio, mas que, agora, são entregues a outras empresas (as vezes só formalmente).
Por decorrência, a empresa que abriga o core business (a empresa central) reduz o número de empregados e concentra-se no planejamento e projetos. Foca no principal produto ou serviços que desenvolve.
As empresas da rede, recepcionam todas demais atividades, acessórias e periféricas ao core business, de acordo com sua área de especialização, para sua melhor realização e a norma trabalhista vem tutelar as relações de trabalho que aparecem nessa nova organização da produção capitalista. Nada mais, portanto, do que uma adaptação do Direito do Trabalho a nova organização do trabalho, definida como já dito anteriormente, na horizontalização nas empresas.
Nessa pauta, a primeira providência do Tribunal Superior do Trabalho em pról do empregado, foi qualificar de ilegal a colocação de interposta pessoa entre o empregado e o contratante, como se vê na intermediação de mão de obra. A segunda, não menos importante, foi reconhecer vínculo empregatício entre o trabalhador contratado pelo terceiro e o tomador de serviços, se apurado pessoalidade e subordinação com este (Enunciado 331).
O core business da empresa, obrigatoriamente está descrita nos instrumentos constitutivos da pessoa jurídica, via de regra, no capítulo "Do Objeto Social". Os serviços prestados pelo trabalhador dessa empresa deve estar atrelado a essa atividade. O mesmo ocorre com a rede de empresas. Essas devem conter nos seus instrumentos constitutivos a especialidade de serviços que prestam (ou de produtos/insumos que fornecem), observando-se que esses deverão estar ligados a atividade meio de apoio da tomadora de serviços (conservação, manutenção, limpeza, vigilância, refeitório, transporte de empregados, serviços contábeis, serviços jurídicos, serviços médicos etc) ou ligados a atividade meio operacional da tomadora (fornecimento de insumos, fornecimento de componentes, ou até mesmo partes do processo produtivo).
A verificação de fraude na terceirização, inicia-se então, pela verificação do contrato ou estatuto social da empresa tomadora de serviços e das empresas contratadas (terceirizadas) e essa constatação imputa responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços pelo crédito trabalhista constituído em face da terceirizada.
Registre-se ainda, que a terceirizada deve ter sua atividade direta ou indiretamente ligada ao ciclo produtivo do core business do tomador de serviços, através de empregados ou prestadores de serviços especializados, sem qualquer relação subordinante com a empresa tomadora de serviços. Os empregados da terceirizada não se sujeitam ao poder de comando da empresa tomadora de serviços. A empresa terceirizada se responsabiliza pelos seus próprios empregados. Cuida-se, inclusive, de realizar os serviços terceirizados fora do espaço físico da tomadora de serviços.
Com efeito, se verificados esses contratos e constatada fraude à terceirização ou, por outro lado, contratação de rede de empresas inidôneas, ou seja, que não têm capacidade financeira para arcar com eventual crédito trabalhista, com fundamento no artigo 9. da CLT, declaram-se nulos os atos praticados e impõe-se responsabilidade subsidiária à tomadora de serviços como dito antes. E isso acontece porque, na terceirização é a empresa da rede de negócios quem admite, assalaria e dirige a prestação de serviços, portanto, quem tem a responsabilidade primeira pelo crédito trabalhista que decorrerá da fraude intentada. Contudo, porque o tomador de serviços é coparticipe na burla dos direitos do trabalhador, subsidiariamente participará do ônus de pagar os créditos trabalhistas que decorreu da fraude.
Na prática ainda se vê outro tipo de fraude na terceirização, quando, por exemplo, a empresa terceirizada é utilizada pela tomadora de serviços para dispensar seu quadro de trabalhadores e ligá-los contratualmente à rede de empresas para, nessa pauta, rebaixar o padrão salarial ou para transferência de passivo trabalhista ou, ainda, para transferência do próprio risco do negócio, infringindo aqui o art. 2. da CLT que define empregador como aquele que assume o risco da atividade econômica. Em todas essas hipóteses, também se aplicam os termos do art. 9 da CLT e a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços se interpõe.
Porque qualificada pelo Enunciado 331 do TST de subsidiária, essa responsabilidade trabalhista obedece ao benefício de ordem previsto no Código Civil, qual seja: primeiro se executam os bens da empresa terceirizada e, havendo ainda saldo devedor, executam-se (pelo saldo) os bens da empresa tomadora de serviços.
Nesse particular o Enunciado em questão não deixou satisfeita a doutrina e a jurisprudência das Varas da Justiça do Trabalho que, diuturnamente, com fundamento no artigo 455 da CLT, que cuida da responsabilidade solidária do empreiteiro principal pelas obrigações derivadas do contrato de subempreitada, condenam o tomador de serviços a responder solidariamentee pelo crédito trabalhista do terceirizado, em analogia ao disposto no artigo elencado.
Reforça esse entendimento, o fato de que o artigo 187 do Código Civil define como ato ilícito "o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". E nesse aspecto, incide o artigo 924 desse mesmo estatuto de direito material, e assim também de seu parágrafo único, para estabelecer a responsabilidade solidária.
Subentende-se de tudo quanto abordado que terceirização vem se construindo a partir de decisões judiciais, com análise de casos concretos eis que, o tema TERCEIRIZAÇÃO não se esboça por lei específica. Existem algumas leis que regulam a terceirização setorial, como a Lei 6.019/74, dispondo sobre a terceirização de serviços pelo setor estatal; a Lei 7.012/83 dirigida a categoria profissional dos vigilantes e a Lei 8.86394 que alargou essa modalidade de terceirização. E existe também um projeto de Lei em trâmite no Congresso Nacional, de n. 4.330, com mais de 150 emendas, onde degladiam-se empresários e sindicatos.
O maior crédito da PL 4.330 (de 2004) é o estabelecimento da responsabilidade solidária de natureza objetiva da empresa tomadora de serviços pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias referentes a terceirização. É que, nas questões de acidente do trabalho e doenças profissionais, não raro se tem dificuldade no estabelecimento de responsabilidades: a empresa terceirizada é responsável pela relação jurídica de trabalho, mas não é responsável pelo ambiente de trabalho. A empresa tomadora de serviço é responsável pelo ambiente de trabalho, mas em contrapartida não é responsável pela relação contratual do trabalho. Corre-se o risco de um juiz desavisado, por exclusão, não responsabilizar quer a empresa da rede, quer a empresa tomadora dos serviços.
E a maior crítica diz respeito a possibilidade da terceirização da atividade fim da empresa. Veja-se a redação do parágrafo 2. do artigo 4. "O contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante" (grifo nosso).
Outro ponto nevrálgico é a possibilidade de “quarterização”: "parágrafo 1. do artigo 2. A empresa prestadora de serviços contrata e remunera o trabalho realizado por seus empregados, ou subcontrata outra empresa para realização desses serviços" (grifo nosso).
Concluindo: A terceirização está sedimentada na realidade empresarial, como um processo de transferência de atividade econômica de quem a originalmente exercia para outra pessoa jurídica para aumentar a produtividade, melhorar a eficiência e reduzir custos, inclusive de folha de pagamento.
A alusão à precarização de direitos trabalhista nesse processo de construção da terceirização, principal argumento de sindicatos, não deve, contudo, ser óbice a evolução do instituto até porque, o IBGE informa que 50% dos brasileiros em levantamentos realizados no ano de 2013, estão fora das proteções trabalhistas e previdenciárias, quer por estarem no mercado informal de trabalho, quer porque diversos setores não terceirizados não cumprem as normas trabalhistas.
A regulamentação da terceirização se faz mister, sem dúvida, mas negar a terceirização pela possibilidade de precarização dos direitos trabalhistas (que não é da essência da teerceirização) é negar a realidade e como já dizia o jurista francês George Ripert: "quando o direito ignora a realidade, a realidade ignora o direito".
Enfim, é o que tinhamos a considerar em breve resumo, pois o assunto é por demais extenso e detalhado, sugerindo análise caso a caso, motivo pelo qual, colocamos nosso e.mail à disposição para consultas circunstanciadas.
Fiquem atentos ao próximo “Clube de Discussão” por vídeo-conferência. Não perca essa oportunidade de se atualizar no conforto de sua casa ou de seu escritório!
ELAINE RODRIGUES é consultora empresarial do GABINETE JURÍDICO - Consultoria Empresarial e Treinamento. - www.gabinetejuridico.com.br. - telefone (11) 2915-0853 - e.mail: contato@gabinetejuridico.com.br.
